نظریه مشورتی شماره 7/1402/64 مورخه 402/3/2
استعلام :
چنانچه سهم یکی از شرکای مشاعی ملکی که توسط اداره ثبت غیر قابل افراز تشخیص داده شده است ، در توقیف یا رهن ثالث باشد ، ایا شرکای دیگر میتوانند صدور دستور فروش بابت حصه مشاعی خود را درخواست کنند ؟و یا اینکه ملک باید از رهن خارج شود تا صدور دستور فروش امکان پذیر شود ؟
پاسخ :
اولا در فرض سوال که در اجرای ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 ، به درخواست یکی از مالکان مشاع ، دستور فروش ملک مشاع صادر و متعاقب آن معلوم شده است ، مالک دیگر سهم خود را در رهن قرار داده و یا حصه وی در توقیف باشد ، دستور فروش مذکور با اشکالی مواجه نیست ، زیرا حتی اگر دادگاه در زمان صدور این دستور از رهن یا در توقیف بودن ملک مطلع باشد ، دستور فروش آنرا با حفظ حقوق مرتهن و یا توقیف کننده صادر میکند .
ثانیا با توجه به ماده 5 قانون افراز و فروش املاک مشاء مصوب 1357 ترتیب فروش و تقسیم وجوه حاصل بین شرکاء و بطور کلی مقررات اجرایی این قانون طبق ایین نامه اجرایی ان خواهد بود و مطابق ماده 9 ایین نامه اجرایی قانون یاد شده مصوب 58/2/20 هیات وزیران ، فروش ملک مشاع وفق مقررات قانون اجرای احکام مدنی است .
بنابراین در فرض سوال که سهم یک نفر از مالکان مشاعی در توقیف و یا رهن دیگری است ، صدور دستور فروش با رعایت مقررات ماده 55 قانون اخیر الذکر امکان پذیر است و در هر حال فروش و مزایده مال مزبور که در توقیف و یا رهن است ، بدون رعایت حقوق توقیف کننده مقدم و یا مرتهن امکان پذیر نیست .